نظريه شماره ۱۰/۷ ـ ۱۵/۱/۱۳۸۱
نظريه اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضائيه
تمام جرائمي كه نوع و ميزان مجازات آنها توسط قانونگذار(حكومت به‎معناي عام كلمه) تعيين شده است نه شرع، مجازات بازدارنده است مانند اكثر مجازات‎هاي مذكور در كتاب پنجم از قانون مجازات اسلامي و اين مجازات به لحاظ اينكه نوع و ميزان و تعداد آنها از طرف شرع معين نگرديده است مشمول عنوان تعزير مي‎باشند. اما مواردي در قوانين جزائي آمده است كه تعيين نوع و ميزان مجازات را در اختيار حاكم گذارده است مانند مجازات كسي كه كمتر از چهار بار اقرار به زنا كند (موضوع ماده۸ ۶۸ قانون مجازات اسلامي) اين قبيل موارد فقط داخل در عنوان تعزير مي‎باشند نه مجازات بازدارنده. بنابراين درخصـوص ملاك تفكيك مجـازاتهاي بازدارنـده از مـجازات تعزيري بايد گفت: بين مجازاتهاي تعزيري و بازدارنده عموم و خصوص مطلق مي‎باشد يعني تعزير اعم است و مجازاتهاي بازدارنده اخص. به‎عبارت ديگر با توجه به تعريف مجازات‎هاي بازدارنده در ماده۹ ۱۷ قانون مجازات اسلامي مصوب سال ۱۳۷۰ اكثر مجازاتهاي مذكور در كتاب پنجم قانون مجازات اسلامي سال ۱۳۷۵ مجازات بازدارنده است. ضمناً تعريف تعزيرات شرعي درتبصره۱۰ ۱ ماده ۲ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عـمومي و انقلاب مصـوب سـال ۱۳۷۸ آمـده اسـت نتيـجتـاً اصـطلاح تعزيرشامل مجازات بازدارنده هم مي‎شود لكن اصطلاح مجازات بازدارنده شامل تعزيرات شرعي نيست و مجازاتهاي موضوع قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح از جمله مجازاتهاي بازدارنده و مشمول عنوان مجازاتهاي عرفيه به نظر مي‎رسد